Een ‘nieuw’ aansprakelijkheidsregime voor bestuurders van de failliete onderneming sinds 1 mei 2018

In een eerder blogbericht (“het nieuwe Insolventierecht”) berichtten wij u reeds over de komst van een uniforme insolventiewet door middel van de invoering van Boek XX in het Wetboek Economisch Recht (hierna ‘WER’), waarbij o.m. het personeel toepassingsgebied uitgebreid wordt (een nieuw ondernemings-begrip), een verdere digitalisering doorgevoerd wordt en de bestaande bestuurdersaansprakelijkheid een nieuw jasje aankrijgt.

Op 1 mei 2018 trad dit nieuwe Boek XX van het Wetboek Economisch Recht dan ook in werking. In dit blogbericht wordt een nieuwigheid in het bestuurdersaansprakelijkheidsregime van Boek XX ontleed.

Boek XX WER en de aansprakelijkheid van bestuurders

Met de inwerkingtreding werden de relevante bepalingen inzake bestuurdersaansprakelijkheid uit het vennootschapsrecht (o.m. de artikelen 265, 409 en 530 van het Wetboek van Vennootschappen) overgeheveld naar het nieuwe insolventierecht. Naast de verankering van de reeds bestaande wettelijke aansprakelijkheidsgronden voor kennelijk grove fout (het nieuwe art. XX.225 WER) en de objectieve aansprakelijkheid voor onbetaalde sociale bijdragen (het nieuwe art. XX.226 WER) is er ook een ‘nieuwe’ vorm in de wet opgenomen: het artikel XX.227 WER.

Artikel XX.227 WER

Dit nieuwe artikel vormt sinds 1 mei 2018 de wettelijk verankerde grondslag voor de aansprakelijkheidsvorderingen die ingesteld worden tegen bestuurders (zie infra) wegens het wegens het kennelijk onredelijk verderzetten van een verlieslatende activiteit, alias wrongful trading. Volgens de Memorie van Toelichting van de Wet van 11 augustus houdende de invoering van het Boek XX WER “herneemt en bevestigt artikel XX.227 WER de geldende rechtspraak inzake de aansprakelijkheid van bestuurders en feitelijke bestuurders die een reddeloos verloren onderneming verder voeren”.

Zoals de Memorie van Toelichting doet vermoeden werd met het nieuwe artikel geen gloednieuwe aansprakelijkheidsgrond in het leven geroepen, aangezien wrongful trading principes al eerder een eigen leven waren gaan leiden in de Belgische rechtspraak. De verderzetting van een reddeloos verloren onderneming werd in verschillende vonnissen en arresten reeds als een tekortkoming in het bestuur en dus als een gewone bestuursfout gekwalificeerd, zowel als contractuele als buitencontractuele (i.e. precontractuele) fout.[1]

Met art. XX.227 WER krijgt wrongful trading bijgevolg voor het eerst een specifieke wetsbepaling in het Belgisch recht, wat met het oog op rechtszekerheid enkel maar toegejuicht kan worden!

Toepassingsgebied en inhoud

De ‘nieuwe’ regeling is toepasselijk op de huidige of gewezen bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, én alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, zoals een moedervennootschap die in werkelijkheid als feitelijke bestuurder optreedt.

Artikel XX.227 WER voert bijgevolg een persoonlijke en al dan niet hoofdelijke aansprakelijkheidsgrond voor boedelschulden in hoofde van dergelijke bestuurders in. Dit wanneer zij de ondernemingsactiviteit hebben verdergezet terwijl zij voorafgaand aan het faillissement wisten of behoorden te weten dat het een verlieslatende activiteit was en een faillissement niet te vermijden was, en zij niet hebben gehandeld zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden.

Daarnaast is ook het toepassingsgebied ratione societatis ingrijpend gewijzigd, gelet op het verruimde ondernemingsbegrip van Boek XX WER. In tegenstelling tot het opgeheven bestuurdersaansprakelijkheidsregime uit het Wetboek van Vennootschappen dat enkel gold voor bvba’s, cvba’s en nv’s, gelden de nieuwe artikelen uit Boek XX principieel voor alle rechtspersonen en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid. Het ‘nieuwe’ aansprakelijkheidsregime ex. art. XX.227 WER geldt bijgevolg ook in de vzw, de stichting, de Comm.V., de CVOA en een maatschap. Maar §5 van het artikel brengt daarentegen wel nuance: de ‘nieuwe’ aansprakelijkheidsgrond

is niet van toepassing op kleinere vzw’s en stichtingen, die een vereenvoudigde boekhouding voeren.

Uitsluitende bevoegdheid van de curator?

In §2 stelt de wet dat deze vordering wegens wrongful trading behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de curator. De wetgever maakt derhalve een onderscheid met art. XX.225 WER, waarbij individueel benadeelde schuldeisers wel rechtstreeks kunnen vorderen ten behoeve van collectieve schade aan de boedel ingeval van kennelijk grove fout in hoofde van bestuurders.

Deze bepaling laat voor alle duidelijkheid het vorderingsrecht van een schuldeiser voor zijn eventuele individuele schade ten gevolge van wrongful trading onverlet. Dit blijft steeds mogelijk en valt niet onder de vleugels van het in §2 bepaalde curator-exclusiviteit, die enkel toepasselijk is op boedelvorderingen.[2]

De schadevergoeding ex art. XX.227 WER

Ook wat betreft de bestemming van de door de rechter toegekende schadevergoeding wegens wrongful trading was de wetgever bij de les. Waar er vroeger discussie was of deze vergoeding enkel toekwam aan bepaalde bevoorrechte schuldeisers of daarentegen evenredig verdeeld diende te worden tussen alle schuldeisers, heeft de wetgever finaal duidelijkheid geschept. Betreft het een vergoeding wegens vermindering of afwezigheid van activa ten gevolge van de wrongful trading, dan wordt de door de rechtbank toegekende vergoeding verdeeld onder de schuldeisers met toepassing van de wettelijke voorrangsregels. Indien het daarentegen een vergoeding wegens vermeerdering van het passief betreft, geldt daarentegen de evenredige verdeling aan alle schuldeisers, ongeacht ze al dan niet vóór of na de aanvang van de wrongful trading een schuld hadden.

Het nieuw gemaakte onderscheid vindt zijn oorsprong in het feit dat bij vermindering of afwezigheid van activa, de bijzonder bevoorrechte schuldeisers benadeeld worden aangezien hun onderpand op die manier aangetast is. De toegekende vergoeding komt de facto in de plaats van de aangetaste activa en is dus onderworpen aan de zekerheidsrechten.

O.i. blijft het nog maar de vraag of dit wel degelijk een verduidelijking is. In de praktijk zal het in vele gevallen immers quasi onmogelijk zijn om de aard van de schade te ontrafelen aangezien een verwijdering van activa tot gevolg kan hebben dat de schulden verder toenemen, met als gevolg dat beide vergoedingsregimes ineen verwikkeld zijn.


 

Tuur LATRE

 

[1] De UNAC-arresten: Kh. Charleroi 12 oktober 1976, RPS 1976, 143; in hoger beroep : Bergen 11 mei 1979, TBH 1980, 332 en voor het Hof van Cassatie: Cass. 12 februari 1981, TBH 1981, 154: In deze RS wordt gelezen dat de verderzetting van een reddeloos verloren onderneming, zonder een redelijke kans op herstel, niet enkel aanleiding kan geven tot interne aansprakelijkheid wegens een tekortkoming in het bestuur, maar eveneens een onrechtmatige daad kan uitmaken jegens de schuldeisers van de vennootschap.

[2] Bijvoorbeeld de vordering van een individuele schuldeiser tegen de bestuurder omdat zijn contractuele schuldvordering op de onderneming is ontstaan op een moment nadat de onderneming reeds failliet had moeten worden verklaard.